用人单位在劳动合同中违法约定试用期，但该试用期未实际履行的，员工离职无需向其支付赔偿金。

案情简介

2018年4月1日，朱某与甲公司签订劳动合同，约定期限自2018年4月1日起至2019年3月31日止，其中试用期自2018年4月1日起至同年6月30日止，岗位为行政经理，月基本工资6000元。朱某认为，该份劳动合同约定的试用期超过法定期限，公司应向自己支付赔偿金。于是，朱某向法院提起诉讼。     

甲公司辩称，朱某作为公司招聘的人事行政事务高级管理人员，其应当知晓劳动合同中约定的试用期期限超过了法定标准，公司不应承担惩罚性赔偿责任。  

一审法院认为，根据《劳动合同法》第十九条规定，朱某和甲公司签订期限为一年的劳动合同，试用期不得超过二个月，因此双方约定的三个月试用期违反法律规定，当属无效，遂判决甲公司支付朱某2018年6月1日至同年6月30日期间超过法定试用期间的赔偿金9000元。甲公司不服该判决，向上海一中院提起上诉。

上海一中院认为，本案的争议焦点在于双方是否违法约定了试用期以及超过法定试用期的期间是否已经实际履行。根据双方劳动合同的记载，确实约定了三个月的试用期，与《劳动合同法》第十九条的规定相左。但根据一审已经查明的事实，实际签订劳动合同时，劳动者已经入职半个月，当日双方还签订了一份承诺书，对以该日为起始点的“转正后”工资、考核、奖金等工资待遇及福利事宜予以另行约定，因此双方在劳动合同中的试用期约定难以认定是双方的真实意思表示。且根据一审期间朱某的自述，实际履行中，甲公司也未严格按照劳动合同中的相关条款履行，如甲公司自始即按劳动合同向朱某全额发放工资，也未按约进行试用期期满考核。因此即便劳动合同中的记载违反了法律对试用期的规定，也难以确定超过法定试用期的期间已经实际履行。因此上海一中院改判甲公司无需支付朱某2018年6月1日至同年6月30日期间违法约定试用期的赔偿金6000元。

法律评析

我国《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”本案中，甲公司与朱某签订了一份期限为一年的劳动合同，依法试用期不得超过两个月，但却在合同中约定了三个月的试用期，显然不符合法律的规定。但在本案中，用人单位并未严格按照约定履约，自始全额支付劳动者工资，也未依约进行试用期考核，故法院认为双方约定的试用期期间并没有实际履行。可以看到，用人单位与劳动者违法约定试用期期间，其是否要向员工支付赔偿金取决于该期间是否实际履行，而期间的实际履行与否则需要相关的证据证明。