【概要描述】1、劳动者提起仲裁或起诉主张未订立书面劳动合同的二倍工资时，超过了法定的仲裁时效期间。 二倍工资不属于劳动报酬的范畴，它具有惩罚性赔偿金的性质。劳动者主张未订立书面劳动合同的二倍工资适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。”的规定。仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。二倍工资的仲裁时效又分为两种情形：1、劳动者与用人单位未订立书面劳动合同的期间短于一年的，劳动者要求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资的仲裁时效起算点为双方劳动关系终止之日的次日，即入职一年以内满一个月，今天离职，明天起算，到明年今天，为仲裁有效期。2、劳动者与用人单位未订立书面劳动合同的期间长于一年的，劳动者要求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资的仲裁时效起算点为劳动者与用人单位建立劳动关系满一年的次日。 故劳动者向用人单位主张未订立书面劳动合同的二倍工资，须在法定的仲裁时效期间内主张，否则会因超过仲裁时效期间，而得不到仲裁庭与法院的支持。 2、在劳动合同期限法定续延期间，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同。 法定续延期间，顾名思义，是用人单位与劳动者订立的劳动合同期满后，用人单位不能因劳动合同期满而终止劳动合同，劳动者的劳动合同期限根据上述法律、法规的规定自动变更延长，直至相应的情形消失时终止。劳动合同期限可以法定续延的情形主要包括以下几种： （1）《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定老、弱、病、残、孕等情形劳动者的劳动合同期满，可续延至相应的情形消失……； （2）《劳动合同法实施条例》第十七条规定的劳动者的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；…… （3）《中华人民共和国工会法》（以下简称《工会法》）第十八条规定基层工会专职主席、副主席或者委员，非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长至任职期满。…… （4）《关于进一步推行平等协商和集体合同制度的通知》劳社部发〔2001〕17号规定职工协商代表在任期内，其劳动合同期限应续签至任期届满。…… 故用人单位在上述劳动合同法定续延期间未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者不能以此为由向用人单位主张未订立书面劳动合同的二倍工资。 3、用人单位虽然未在一个月内与劳动者签订书面劳动合同，但事后与劳动者补签劳动合同的。 4、用人单位已尽到诚实磋商义务，因劳动者个人原因造成未订立书面劳动合同的。 用人单位通过录音、书面催告等证据证明已经尽到到诚实磋商的义务，是因劳动者个人自动放弃、主动声明等原因拒绝订立书面劳动合同，而造成书面劳动合同未订立的，不属于《劳动合同法》第八十二条规定的由于用人单位的原因而导致未与劳动者订立书面劳动合同的情况。 法律依据：《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第28条规定：因劳动者的原因未与用人单位签订书面劳动合同，用人单位能够证明其不存在过错的，无需向劳动者支付未签订劳动合同的二倍工资。 5、劳动者与用人单位虽然没有签到书面劳动合同，但签订了具备书面劳动合同主要内容的其他有效书面文件。 在司法实践中，审查一份书面文件是否具备劳动合同的性质，不能仅从名称上进行把握，而是要根据具体的内容进行判断。如用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方之间签署的其他有效书面文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有了书面劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同。因上述其他有效书面文件实现了用人单位与劳动者订立书面劳动合同的目的，即当劳动者的合法权益已经通过其他书面文件得到保护时，即便其与用人单位未再订立正式的书面劳动合同，劳动者也不能再向用人单位请求未订立书面劳动合同的二倍工资。聘书、入职通知书、录用通知书，只要其具有劳动合同必备条款的，可以作为劳动合同。 法律依据：《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》 第20条规定：用人单位与劳动者签署的能够证明劳动关系内容的书面材料(如应聘登记表、聘用通知书、员工登记表等)包括了劳动期限、劳动报酬等内容，并按该内容实际履行的，应视为双方签订了书面劳动合同，用人单位不需要支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资。 6、尚未取得营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营等情形的用人单位，未与劳动者订立书面劳动合同的。 支付二倍工资的前提是劳动者与用人单位之间存在事实劳动关系。劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，确认劳动关系的主要标准之一为用人单位符合法律、法规规定的主体资格。《劳动合同法》第二条规定，劳动关系的一方主体，用人单位须为具有法人资格的企业，或具有营业执照的个体经济组织以及民办非企业单位等组织。故只有上述用人单位才具有法律、法规规定的，与劳动者存在劳动关系的劳动用工主体资格。所以，尚未取得营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营等情形的用人单位，不具备法律、法规规定的劳动用工主体资格，其与所招用的劳动者之间不是劳动关系，双方在该期间的关系不适用劳动法律法规来处理。故在该期间劳动者不能以未订立书面劳动合同为由，向尚未取得营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营等情形的用人单位主张二倍工资。   7、用人单位未与退休返聘人员订立书面劳动合同。 劳动者向用人单位主张二倍工资的前提是劳动者与用人单位之间存在事实劳动关系。《劳动合同法》第四十四条第二款与《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到退休年龄或开始享受基本养老保险待遇的应当依法终止劳动合同。《劳动争议司法解释三》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据以上规定可以看出，退休返聘人员与用人单位之间建立的关系不是劳动关系，而是劳务关系。因退休返聘人员与用人单位之间因不存在事实劳动关系，退休返聘人员向用人单位主张二倍工资就失去了前提条件。故退休返聘人员不能因为用人单位未与其订立书面劳动合同，向用人单位主张二倍工资。 8、劳动者未在用人单位面签，授权他人代签，用人单位有相关证据证明劳动者授权他人代签的。（书面授权文件很重要） 9、行政主管、人事经理、人力资源负责人未与用人单位订立书面劳动合同，用人单位可不向其支付二倍工资。

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• 发布时间：2020-07-08
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